民事代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，北京市百瑞律师事务所接受本案原告陈静雯的委托，特指派我与本律师事务所律师杨伊萍担任她的诉讼代理人。代理本案后，我们认真调查了解案件事实，收集相关证据，刚才又听取了法庭调查情况，故对本案有较为全面的了解和清晰的认识。现代理人就本案的事实和庭审情况，发表以下代理意见，敬请法庭考虑并予采纳为盼。

一、被告刘彦池及汪贤哲应对李松死亡承担不作为侵权责任

代理人认为被告刘彦池和汪贤哲是本次“试船和游玩活动”的组织者。其二者的 “组织行为”属于法律意义上的“先行行为”，必然会引起合理的作为义务，具体到本案即为“安全保障的义务”，而被告刘彦池和汪贤哲并未合理尽到该义务，其行为已构成不作为侵权，因此，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，其二者应对受害人李松的死亡承担相应的民事责任。而就被告刘彦池和汪贤哲侵权责任的具体构成，代理人将依据证据、事实和法律作以下具体分析：

关于被告刘彦池是涉案“试船和游玩活动”组织者的身份认定，主要有以下几个方面的依据：第一，从被告刘彦池提交的证据即“购船的订单号和收据”来看，刘彦池是该进口折叠船的所有人即船主，其对该折叠船的使用具有决定性的作用。第二，在法院调取的书证即“海口市公安局红岛派出所关于刘彦池的询问笔录”的第2页第13行，被询问人即本案的被告刘彦池陈述说“2012年2月18日中午我收到了这艘船，于是我就邀请朋友彭程远、汪贤哲以及汪贤哲的姐夫李松四人一起去试乘一下，看看船的性能。”此外，在被告刘彦池与汪贤哲的QQ聊天记录第13句中，刘彦池对汪贤哲说“如果你要不上班，咱们去南渡江试船”，故依此来看“试船”的建议是由被告刘彦池明确提出的。因此，此两份证据足以表明被告刘彦池是该次活动的直接发起人。第三，在被告刘彦池和汪贤哲的QQ聊天记录中，当被告汪贤哲说“周末，叫上其姐夫一起”时，被告刘彦池明确表示“不要多叫人”，并且还反问汪贤哲以确认其只有两个人（即其本人和其姐夫）参加 “试船和游玩活动”，因此，被告刘彦池对参加活动的人员对象、数量与规模有着直接的控制权。结合以上三方面来看，刘彦池是该涉案“试船和游玩活动”的组织者。

关于被告汪贤哲是涉案“试船和游玩活动”组织者的身份认定，主要表现在以下几方面：第一，在被告刘彦池和汪贤哲于2012年2月16日的QQ聊天记录中，被告汪贤哲明确向刘彦池表明了其要与其姐夫即本案的受害人李松参加本次试船活动的意图，而在被告刘彦池的补充证据的第4页第二段第16行至19行，刘彦池叙述说2012年2月18日中午时分，汪贤哲在与李松的第二次通话中确定了李松也要参加此次活动。由于，李松仅与被告汪贤哲一人有不断的联系，再者从前后时间可以看出，被告汪贤哲想让李松参加本次活动的意图在先，由此从逻辑上可以明显得出最低限度的合理结论，李松之所以能参加该次活动是从汪贤哲那里获得信息并经由其同意的（甚至是受到了“邀请”）。第二，在法院调取的书证即“海口市公安局红岛派出所关于彭程远的询问笔录”的第2页第2行，被告彭程远说道：“2012年2月18日13时许，我打电话给朋友汪贤哲，之后在电话里汪贤哲告诉我同是朋友的刘彦池新购了折叠冲锋艇，然后邀请我下午一起出海玩一玩，于是我答应了。”正是基于被告汪贤哲的邀请，彭程远才得以最终参加了本次的试船活动。综合以上两点来看，被告汪贤哲的“同意”行为、“邀请”行为实际上属于一种“认可和选择活动参加者”的行为，而“认可和选择活动参加者”是组织行为的标志性特征，反映在主体上，则有力表明该主体具备组织者的身份。

作为涉案活动的组织者，被告刘彦池和汪贤哲在该活动处于积极主动的支配地位，其“建议”、“同意”或者是“邀请”等组织行为均属于法律上的“先行行为”； “先行行为”必然引起合理的作为的义务，就本案而言，被告刘彦池和汪贤哲基于“先行行为”对该活动的参加者应负有“安全保障的作为义务”。而此“安全保障义务”从内容上讲，不仅包括“危险消除义务”和“发生损害后的救助义务”；而且从危险控制理论来讲，因为其是危险源的开启者，其对危险源具有控制力，因此其还负有特殊的“危险预防义务”。本案中，被告刘彦池在其补充的证据中即“白沙门水域翻船前后详细事情经过”，陈述说“因为李很胖，把救生衣上的插扣绷掉，汪贤哲说我帮你把带子系上，李松说没事这样穿上就可以。刘彦池和彭程远也对李松说你把带子系好安全，见李松没有什么动作几人就都没有再说什么了。”被告刘彦池和汪贤哲因为见李松没有什么动作，便消极地放任其不系安全带，无疑在客观上增大了李松的人身安全事后面临的危险性；当时，被告刘彦池和汪贤哲在活动中处于支配和决定的地位，当“劝说”李松系安全带不奏效的情况下，其应对作为外来人、不熟悉海域情况的李松认真说明该活动的所具有的危险性，并可以以更为强烈、积极的态度要求李松系安全带，再者拒绝开船也未必不妥。如果当时被告刘彦池和汪贤哲能以此行事便可以以较小的成本避免后来危险的发生，而事实上二被告仅因李松态度消极便没有进一步采取措施，从而在可以防止危险源开启、具有危险控制力的时候却没有积极去预防和化解危险，显然没有尽到 “安全保障义务”中的“危险预防义务”，负有积极的作为义务——“应为能为而不为”，故被告刘彦池和汪贤哲的行为在法律上已构成不作为侵权。被告刘彦池和汪贤哲实施的不作为侵害行为，在客观上造成了李松因未系安全带翻船后得不到及时救助而溺水身亡的损害事实，并且该侵害行为对李松死亡结果的发生具有决定性的作用，为李松死亡结果的发生提供了现实性的“有害因”，因此该侵害行为与李松死亡的事实之间具有法律上的因果关系。从主观方面来看，被告刘彦池和汪贤哲对该损害后果的发生具有明显的过错。从被告刘彦池和汪贤哲具有的不同过错来讲，被告刘彦池的过错主要表现在：一、在明知所购买的折叠船没有达到国家的等级标准，仍选择购买，并在未尝试船舶性能的情况下进行载人活动；二、船舶驾驶资格证是对驾船人驾船技术合格的认证，其在明知自己没有驾驶资格证，仍执意驾船。被告汪贤哲的过错主要表现在：一、明知刘彦池购买的船没有达到国家等级标准并且刘彦池没有驾驶资格证的情况下组织受害人李松参加本次试船活动；二、事先没有了解李松的水性，没有尽到合理的注意义务。从被告刘彦池和汪贤哲具有的同种过错来讲，其二者均具有的过错主要表现在：一、白沙门作为危险海域，其二者在没有事先观察海域情况、了解行船当天的海上天气状况，便驾船穿过世纪大桥进入白沙门海域。二、其二者在李松对系安全带持消极态度时，便选择放任这种危险行为，亦具有明显的过错。

综上所述，被告刘彦池和汪贤哲应当对受害人李松的死亡承担不作为侵权的民事责任。

二、常州骅腾国际贸易有限公司应对李松死亡承担产品侵权责任

代理人认为根据刘彦池提交的第一份证据的第1页所附的购买“Porta—Bote便携式折叠钓鱼船快艇”的订单号和收据，可以确认刘彦池在本次试船和游玩活动中所使用的折叠钓鱼船艇是从被告常州骅腾国际贸易有限公司那里购买得来的。因此，被告常州骅腾国际贸易有限公司是该产品的销售者。而根据《中华人民共和国产品质量法》第33条和34条的规定，销售者关于其销售的产品负有以下义务，第一：“应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”第二，“应当采取措施，保持销售产品的质量。”而被告常州骅腾国际贸易有限公司在刘彦池购买其产品的交易中并没有尽到其作为销售者应尽的此两项义务。代理人将有以下证据予以证明：

第一份证据，在刘彦池提交的其与常州骅腾国际贸易有限公司销售人员关于购买“Porta—Bote便携式折叠钓鱼船快艇”的QQ聊天记录中，当刘彦池询问常州骅腾国际贸易有限公司销售人员“有没有合格证明”时，对方回答说：“你好，真不好意思，没有的”。因此，此行为很明显属于在“明知”产品没有合格证明的情况下仍然销售的行为，而事后至今常州骅腾国际贸易有限公司也并未能提供该产品的合格证明。此足以证明常州骅腾国际贸易有限公司作为销售者并未尽到《中华人民共和国产品质量法》第33条规定的“应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明”的义务，其行为属于违法销售行为。

第二，在常州骅腾国际贸易有限公司销售该进口折叠船所附的产品质量说明书中，对产品有以下说明：第一，“PORTA—BOTE折叠船经过各项严格测试；装配使用简单，一个人可以轻松装配使用。即便在水域情况发生变化时，PORTA—BOTE折叠船也能在水中保持良好的稳定性”。第二，“PORTA—BOTE折叠船采用聚丙乙烯材料，有一定的浮力和弹性。当强波浪袭向PORTA—BOTE船的一边时，弹性船身能向内弯曲以抵抗强波浪的冲击。”而在法院调取的证据即“海口市公安局红岛派出所关于刘彦池的询问笔录”第2页倒数第2行中，刘彦池表述道：“当船正准备靠岸时一个侧浪袭来将我们的船一下子打翻了”，此一事实在“海口市公安局红岛派出所关于汪贤哲和彭程远的询问笔录”均有相关证言予以证明，鉴于在法庭调查环节各被告对此均无异议，故代理人在此不再重述。由此来看该PORTA—BOTE折叠船在水域情况发生变化时并没有经受住所谓的“强波浪”的冲击，因而常州骅腾国际贸易有限公司在销售该产品时并没有“保持销售产品的质量”，在行为上违反了《中华人民共和国产品质量法》第34条规定的“应当采取措施，保持销售产品的质量”的销售者义务。

而正是由于常州骅腾国际贸易有限公司销售的该不合格、无质量保证的产品在客观上导致了此次活动李松死亡结果的发生。因此，综合以上两方面来看，代理人认为常州骅腾国际贸易有限公司应对受害人李松的死亡承担基于产品侵权责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第43条规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的销售者请求赔偿。”故原告方的请求合理合据。

备用法律条文：

《中华人民共和国产品质量法》：

第十三条 可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。

禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。

四、被告彭程远基于公平责任应对李松死亡承担相应的民事责任

代理人认为被告彭程远在受到“邀请”之后，积极同被告刘彦池、汪贤哲及受害人李松一起参加涉案的“试船和游玩活动”，在由其四人组成的较小和固定的团体内，存在着“共同的利益”，具有法律上的利害关系。就本案而言，由于涉案“试船和游玩活动”具有较高的人身危险性，该“共同的利益”尤其表现为“共同的安全利益”。而根据《中华人民共和国民法通则》的第4条的规定，“民事活动应当遵循公平原则”，因此在涉案“试船和游玩活动”其四人应遵循公平的观念，平衡和兼顾各方利益，合理分配基于“共同的安全利益”而产生的权利和义务（主要指“安全保障的义务”）。

基于以上分析，本案被告彭程远基于“公平原则”应对同是参加者的李松承担相应的“安全保障义务”，特别是“安全保障义务”中的“危险预防义务”。而在证据“白沙门水域翻船前后事情经过”第2页中，有这样的表述即“彭程远也对李松说你把带子系好安全，见李松没有什么动作便没有再说什么了。”被告彭程远消极放任的态度，显然表明其没有对受害人李松尽到合理的“危险预防义务”，并最终导致受害人李松死亡悲剧的发生。因此，根据公平原则，被告彭程远应对李松的死亡承担相应的民事责任。

以上是代理人针对四被告应对受害人李松之死亡承担民事责任的代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳！

代理人：马光泽 杨伊萍

二零一四年六月十日