长期以来我国大部分学者照搬苏联法学家有关“法”的定义的观点，即“法是统治阶级意志的体现”，并且这一观点成功成为了当今中国法学理论界的主流思想。中央党校政法部副主任张恒山教授在给我们的授课中提出了他对“法律规则”定义的理解——实质上基于社会公认，形式上来源于国家机关制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规则。可以明显看出张教授将定义的重心放在了“社会公认”而非“统治者意志”方面，有“恶法非法”的自然法学派的味道。这留给了我们一个非常值得深思的问题——法律规则究竟基于什么而产生？是基于强者（统治阶级）的意志，还是应该撇开国家、撇开阶级斗争观点，从阶级和国家产生之前那段更久远的历史时期来重新探寻法律的印迹？

一、 法是正义的还是阶级的？

目前我国法学界主流思想将“法”定义为由国家制定和认可，以权利和义务为主要内容，依靠国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称，并将其本质阐释为“统治阶级意志的体现”。从这个概念可以看出，法是一系列行为规范的集合，它规定社会中的人能做什么、不能做什么，并且明确规定了违反规则将会受何种惩罚性制裁。可是为什么这个社会中的人就要将自己的行为置于这种规定的约束之下呢？按统治阶级意志论来说就是因为统治阶级是强者，他们按照自己的意志制定出法律（当然会适当考虑到被统治阶级的承受能力），作为弱势群体的被统治阶级由于无力放抗只能选择服从。但是我国有一句著名的古话叫做“水可载舟，亦可覆舟”，无论怎样强大的统治政权，如果你定的法恶得离谱而无法得到社会的公认，那你休想你的法得到服从，它将会成为一纸空文甚至是毁灭这个政权的炸弹。那么这样的法律算得上是法律吗？它只是统治阶级的一句咆哮而已，和正义公平完全无关，没有任何能被称得上为“法”的资本。

而张恒山教授将法律规则定义为“实质上基于社会公认”的行为规则，由此道出了国家机关制定法律不能违背“社会公认”这一层意思，这是非常有道理的。我们不能只看到法律是被普遍遵守着的行为规范，更要考虑为什么法律是应当被遵守的，苏联学者的观点很显然绕开了这个问题。张教授的“法的应受遵从性”解说指出，法被普遍遵守是因为它有正义性，由此能够得到社会公认。正如亚里士多德在其著作《政治学》中指出，“所谓法治，应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”因为是良好的，是正义的，某一法律规则才会得到普遍的服从，才能称之为法律。“从法律规则中不能推断出任何所谓的正义，相反，法律规则的渊源来自我们关于何为正义的认识。”（英•哈耶克）因此，正义不是由统治阶级制定的法律来规定，正义存在于社会大众的共识中，是引导法律规则制定的标杆，不受正义约束的法不能得到社会公认，不会被遵守，不能成为实质意义上的法。

二、 正义从何而来？

既然法能得到人们的公认和普遍遵守是基于其正义性，那么这种正义从何而来？说明了正义的产生方式，也就摸到了法律规则产生的根源所在。众所周知，“依法治国”有一个与之一起滚动的车轮叫做“以德治国”，在法律产生之前，人们就已对什么事能做、什么事不能做达成了一些共识，这正是道德规则的作用。道德规则是指发自于人们自身的怜悯心、良心等利他心理的支配下，对外在行为作出的全体性的共同评价，所 形成的行为规则。正义存在于道德规则中，大多数社会成员都对已形成的道德规则表示认同，并愿意自觉遵守。当人们觉得道德规则重要到人人必须遵守，就会组织起权威机关来保障它们，并附上一些违反这些规则的惩罚性规定，这样，道德规则就完成了向法律规则的转化。可以说，法律规则中的正义性存在的原因是因为法律规则最初起源于道德规则。

那么道德规则是如何产生的？基于社会公认这一要求，张教授提出了一种社会模式嘉定话——三人社会模式，包括行为人、受动人和第三方。这三人均在自利心、良心和理性的行为驱动和评价思维机制的作用下对行为人的行为作出“应当”、“不应当”的评判或不予评判。三方在各自作出评价后会达成一个共识——这一行为应当还是不应当做？将这个第三方扩大到除当事人以外的全体社会成员，道德规则就产生了。在这种途径下产生的规则是有正义性的，能让多数社会成员自觉去服从，而有正义性的道德规则正是法律规则产生的源头。三人社会模式在分析道德规则和法律规则起源的过程中发挥了巨大作用。

三、两人社会模式是否能产生正义性的社会规则？

张教授在社会模式上坚持“三人社会”的观点，认为三方的存在才能达成共识，这是人类社会规则产生的前提。的确，双方当事人无法总能对某一与自身有直接利害关系的行为作出客观的评价，此时第三方的客观评价对共识的达成就显得尤为重要。张教授所讲的七种涉他行为可以归为三大类：损他类、利他类、不损他而利己类，前两类行为要得到一个客观的共识性评价的确需要三方的共同存在，但在不损他而利己类行为中共识的达成一定需要一个三人社会吗？既然已不是损他或利他行为，就无受动者，那么除了行为人之外的所有人都应该是旁观者（第三方），实际上这里只构成一个两人社会。那么两人社会与三人社会的先后关系如何？正义性的社会规则是否能在两人社会中产生？

我们将目光投向原始社会，那是人们之间的联系不密切、交往不频繁，一个原始人通常的行为时利己而不损他的，其行为常常是作用于大自然而非另一人，因此我们可以构造一个两人社会，不需要受动者的存在。尼罗河的源头流传着这样一个故事，俾格米人发现了香蕉能种植，尼格罗人觉得这种做法不错于是从俾格米人那里学来了种香蕉的方法。后来由于地质等原因，俾格米人无法再种植香蕉，而尼格罗人种植园里的香蕉却越长越好，于是俾格米人在放弃了自己的种植园后来到尼格罗人的部落主张自己的“发明权”——香蕉种植是俾格米人发明的，俾格米人有权在所有尼格罗人的种植园里摘香蕉。这里的社会模式很显然是两人社会模式，但却出现了“权利”一词——一个现代法律中很重要的字眼。

先不论这个传说是否真实，我们首先可以推断出两人社会形成于三人社会之前（原始社会中的受动者绝大多数时候是大自然），而且两人社会中也有产生社会规则雏形的可能。当一个原始人看到他人在种植香蕉并因此得利，他本能地就会想到“我也有权这样做”，这不违背正义，能够得到双方的同意。当俾格米人主张自己的发明权时，尼格罗人认为这不损己，是正当的要求，于是同意，双方达成了类似契约的关系。而在这一整个过程中没有第三方的存在。

当然这种社会状态无法长久持续，原始人的行为始终会进入损他类和利他类的范畴，当他们之间的交流增多，冲突也会随之增多，两个人解决不了问题时就必须有第三方的介入，由此在人群中达成共识，久而久之演变成习俗、惯例和有正义性的社会规范。

但法律究竟起源于何处？当两人社会中的一方原始人脑海中首先冒出了“我也有权这样做”的念头时，是否已产生了法律飘渺的影子？笔者愚见，就此搁笔。2009文科实验班 程若锦

2010年10月14日

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